Möjliga anpassningsåtgärder borde ha utretts mer

2020-11-12 00:00  
Erik Sinander, är kommentator för Lag & Avtal och Jur. dr. vid Stockholms universitet. Andreas Inghammar, är gästkommentator för Lag & Avtal och docent vid Lunds universitet. Foto: Staffan Westerlund (bild tv)

KOMMENTAR. Erik Sinander, Jur dr, Stockholms universitet och Andreas Inghammar, Docent, Lunds universitet

FN-kommittén fastslog i sitt beslut att alla tre inblandade svenska statliga aktörer ­gjorde fel i det fallet då Söder­törns högskola inte anställde en döv lektor eftersom anpassningsåtgärderna skulle ha blivit för dyra. Det är en konventionsfäst rättighet att funktionsnedsatta arbets­tagare ska erbjudas rimliga anpassnings­åtgärder för att kunna delta i arbets­livet som andra.

Av kommitténs beslut framgår det att högskolan, Diskrimineringsombudsmannen (DO) och Arbetsdomstolen haft en för snäv syn på vilka anpassningsåtgärder som hade kunnat vidtas. I stället för att bara utreda vad en teckenspråkstolk skulle kosta menar kommittén att staten (som ju i detta fall intressant nog uppträdde som såväl domstol, arbetsgivarpart och processförare inför AD) även borde ­utrett andra möjliga anpassningsåtgärder och diskuterat detta med den arbetssökande.

Prövningen av rimliga anpassningsåtgärder kan därför sägas ­delas in i två steg. Först måste det utredas vilka möjliga anpassningsåtgärder som kan göras. I det andra steget kan rimligheten, till exem­pel kostnaden, avgöras. Det aktuella fallet föll på det första ­steget, eftersom det inte var utrett vilka möjliga anpassningsåtgärder som skulle kunna göras.

Exakt vilka anpassningsåtgärder som skulle kunna komma på fråga uttalar sig inte kommittén om, men på en stor högskola skulle man kunna tänka sig att lektorn till exem­pel skulle åläggas att rätta fler tentor och skrivuppgifter än andra lärare eftersom det inte ­kräver någon tolk. Sådan under­visning skulle därmed inte bli ­dyrare för arbetsgivaren om den utfördes av den funktionsnedsatte arbetssökanden jämfört med andra arbetstagare.

Vidare skulle det kunna ha utretts hur informationsteknologiska anpassningsåtgärder hade kunnat användas. Det är viktigt att poängtera att konventionen inte kräver att en funktionshindrad arbets­tagare ska få göra exakt samma arbets­uppgifter som andra arbetstagare, däremot ska kärnan i arbets­uppgifterna vara den­samma oaktat anpassningsåtgärderna. Det innebär att även arbetstagaren måste kunna anpassa sig.

Hur borde de inblandade aktörerna ha agerat i det aktuella fallet? Högskolan borde ha fört fram fler möjliga anpassningsåtgärder i dialog med den arbetssökande och utrett dess lämplighet. Även DO, som sedan förde den diskriminerades talan, borde ha kritiserat den bristande utredningen av möjliga anpassningsåtgärder i sin processföring. Arbetsdomstolen är visserligen av processuella skäl förhindrad att pröva yrkanden som inte kommit upp. Däremot finns det ingenting som hindrar att domstolen skulle ha låtit arbetsgivaren förlora målet på den grunden att utredningen av möjliga anpassningsåtgärder varit otillräcklig.

Det är inte säkert att den arbets­sökande skulle ha vunnit målet om utredningen av anpassningsåtgärder varit tillräcklig. I ett sådant fall skulle nämligen rimligheten av åtgärderna ha kunnat prövas. Kommitténs beslut ger egentligen inte någon vägledning för proportionalitetsbedömningen av hur mycket en anpassnings­åtgärd får kosta. I stället är den viktigaste rättssatsen i kommitténs beslut att prövningen av anpassningsåtgärder ska göras i två steg.

Först ska möjliga anpassnings­åtgärder utredas och därefter ska rimligheten av dessa bedömas. Rättsfallet stärker följaktligen den moderna diskrimineringsrättens utveckling mot mer strikta formalia­krav i stället för intresse­avvägningar mellan arbetsgivare och arbetstagare. I praktiken leder det till ytterligare juridifiering av rekryteringsprocessen som måste beakta en rad formella krav för att inte kunna klandras.

Också i EU-domstolens praxis rörande anpassningsåtgärder har på senare tid en mer formaliserad rekryteringsprocess betonats (se till exempel Nobel Plastiques, C-397/18, EU:C:2019:703 som ­refererades och kommenterades i Lag & Avtal 10/2019 sidan 32).

Vilket prejudikatvärde har då FN-kommitténs beslut? EU är part till den konvention som kommittén övervakar, och likabehandlingsdirektivets krav på anpassningsåtgärder syftar till att genomföra konventionens krav. Just i den här frågan kan därför kommitténs beslut sägas vara den viktigaste rättskällan.

Det betyder att inte bara sven­ska aktörer utan att även till exempel EU-domstolen har att rätta sig efter kommitténs beslut i fram­tiden. Avgörandet är därför principiellt viktigt.

Kommentarer

Välkommen att säga din mening på Lag & Avtal.

Principen för våra regler är enkel: visa respekt för de personer vi skriver om och andra läsare som kommenterar artiklarna. Alla kommentarer modereras efter publiceringen av Lag & Avtal eller av oss anlitad personal.

  Kommentarer