Sociala krav vid upphandling – politik görs till juridik och EU blir syndabock

Är det bra att staten använder enorma summor av skattepengar på ett sätt som undergräver de kollektivavtal som landets regering oberoende av färg säger sig vilja värna? De allra flesta svenskar skulle sannolikt svara nej.

Och ändå händer det. Det beror på reglerna om offentlig upphandling, och på hur de tillämpas. Många upphandlingsspecialister menar nämligen att s.k. upphandlingsfrämmande element, t.ex. krav på hur leverantören ska uppträda som arbetsgivare, i så stor utsträckning som möjligt ska lämnas utanför upphandlingen, och hänvisar då gärna till att EU-rätten ger mycket begränsat utrymme för sådana sociala hänsyn – eller i varje fall till att rättsläget är oklart. Och vem vill ta risken att behöva göra om en krånglig och tidsödande upphandling för att man har ställt krav som inte är tillåtna?

Men det skulle inte behöva vara så här. I ett forskningsprojekt som vi har genomfört med stöd av Svenska institutet för europapolitiska studier, SIEPS, visar vi dels att möjligheten att integrera sociala hänsyn i upphandlingen inte är så begränsad av EU-rätten som det ofta framställs, dels att den svenska lagstiftaren inte på långa vägar har utnyttjat det handlingsutrymme som medlemsstaterna har.

EU-rätten ställer få direkta krav på att sociala och miljömässiga aspekter ska beaktas vid upphandling. Att sådana aspekter får beaktas kommer inte heller till särskilt tydligt uttryck i vare sig specialregler eller fördrag. Att detta inte syns betyder dock inte att det inte är tillåtet. EU-rättens allmänna krav på ett öppet förfarande och konkurrens på lika villkor begränsar visserligen i viss mån medlemsstaternas möjligheter att formulera sådana krav. Man kan t.ex. inte kräva att en leverantör ska ingå kollektivavtal med ett svenskt fackförbund för det arbete som omfattas av upphandlingen. Om man följer upphandlingsförfarandets spelregler finns dock fortfarande ett betydande handlingsutrymme på nationell nivå, vilket vi visar i vår forskning.

EU:s senaste upphandlingsdirektiv antogs 2004. Då de förhandlades fram hörde Sveriges regering till dem som ivrigast förespråkade att möjligheten att ta sociala hänsyn skulle komma till tydligt uttryck i direktiven. Men när de nu har genomförts i svensk rätt kan vi konstatera att lagstiftaren inte ens har tagit vara på det utrymme som faktiskt finns. Sverige är t.o.m. extremt försiktigt jämfört med fem andra medlemsländer som vi har studerat.

För det första har Sverige valt att tillämpa direktivens bestämmelser på alla upphandlingar oberoende av hur stor kontraktssumman är och vilken typ av tjänster som upphandlas. Men direktiven omfattar bara upphandlingar över vissa tröskelvärden. Och s.k. oprioriterade tjänster, t.ex. undervisning, utbildning, hälsovård och socialtjänster, är undantagna från större delen av direktivet även om de ligger över tröskelvärdena. Detta är praktiskt mycket betydelsefullt, då utrymmet för att integrera sociala hänsyn är större utanför det direktivstyrda området, och de flesta upphandlingar i Sverige är sådana som inte skulle behöva klämmas in i direktivens tvångströja.

För det andra har Sverige avstått från att utnyttja den möjlighet som direktiven uttryckligen ger att reservera vissa kontrakt för program för skyddad anställning. Att myndigheterna över huvud taget skulle kunna använda sin upphandling för att främja sysselsättning av långtidsarbetslösa och andra med särskilda svårigheter på arbetsmarknaden – vilket t.o.m. lyfts fram i direktiven – avspeglas på intet vis i svensk lagstiftning.

För det tredje har utredningsförslag som syftat till att garantera en trygg arbetsmiljö för dem som ska utföra arbetet med de offentliga kontrakten aldrig lett till lagstiftning. Förslaget innebar att den som utformar förfrågningsunderlaget ska se till att anbudsgivarna får kännedom om de arbetsmiljörisker som kan komma att aktualiseras när kontraktet fullgörs, så att de tar med dessa i beräkningen. I stället för att ta fasta på detta förslag beställde regeringen en ny utredning om marknadsorienterade styrmedel på arbetsmiljöområdet, vilket bara har komplicerat frågan.

För det fjärde hotas nu den hittills enda existerande svenska regleringen som syftar till att främja sociala målsättningar i samband med upphandling. Vi syftar på den förordning som sedan 2006 ålägger vissa statliga myndigheter att infoga antidiskrimineringsklausuler i sina upphandlingskontrakt. 2007 fick Konkurrensverket i uppdrag att utvärdera förordningen, och kom då fram till att den medfört en ökad medvetenhet om diskrimineringslagstiftningen, särskilt reglerna om aktiva åtgärder, men att den inte har tillämpats på ett effektivt sätt. Utifrån detta drar Konkurrensverket slutsatsen att förordningen bör upphävas, i stället för att föreslå att tillämpningen ska skärpas och förordningen förbättras.

Ett av huvudargumenten mot att använda sociala klausuler vid offentlig upphandling är osäkerhetsmomentet: Då man inte exakt vet vad som gäller är det bäst att avstå.

Denna försiktighetsprincip har haft tre viktiga konsekvenser för upphandlingen i Sverige: För det första har diskussionen om huruvida sociala överväganden är önskvärda eller inte, och om hur den här typen av krav bäst kan utformas, transformerats till en debatt om vad EU-rätten betyder. Rättspolitik har förklätts till juridik och motståndarna till social upphandling har kunnat dölja sina reella argument bakom EU-rättens dimridåer. För det andra har EU – till stor del grundlöst – kunnat göras till syndabock för att kommuner och landsting inte får göra sociala överväganden i samband med sin upphandling, så som de ofta önskar. Och för det tredje har resultatet blivit att Sverige internationellt sett tävlar med Storbritannien om titeln som det land (bland de sex jämförda) där sociala överväganden effektivast negligeras i samband med offentlig upphandling.

Vi menar att det är dags att återföra frågan till den politiska dagordningen och att öppet diskutera vilka mål vi vill främja med skattemedel. För egen del har vi svårt att se varför allmänt omfattande social- och jämställdhetspolitiska mål inte borde främjas i dessa sammanhang, vilket väl låter sig göras inom ramen för de sofistikerade upphandlingsförfaranden som numera utvecklats.

Kerstin Ahlberg, jur.dr. h.c., Stockholms universitet

Niklas Bruun, professor i privaträtt, Helsingfors och Stockholm