Är värnet kring arbetsgivarna en barrikad mot invandrare?

Den som debatterar diskrimineringsjuridik får vara beredd på personangrepp. Lars Gellners svar på mitt inlägg om bevisreglerna i mål om etnisk diskriminering följer mönstret och kan sammanfattas sålunda:
1, Jag beter mig anmärkningsvärt fördomsfullt och förolämpar ADs ledamöter genom att ställa frågan om det förekommer strukturell diskriminering i den dömande verksamheten.
2, Det är illa att jag ännu inte accepterat innebörden av bevisreglerna, trots att AD i domar år 2001 förklarade dem.
3, Det är bara personer som likt undertecknad struntar i arbetsgivarnas rättssäkerhet som vill ändra bevisreglerna.
Min artikel handlade om hur EG-rättens bevisregler transformerats till svensk rätt och hur Arbetsdomstolen tillämpar dessa regler i mål om etnisk diskriminering. Enligt bevisbördedirektivets formulering ska käranden lägga fram fakta som ger anledning anta att det förekommit direkt eller indirekt diskriminering. Det torde under alla omständigheter stå klart att regeln inte betyder att samtliga faktiska omständigheter ska styrkas, än mindre att samtliga rättsfakta ska styrkas. Men AD har i alla mål - utom det enda där klaganden haft framgång - utgått från att käranden skall styrka samtliga faktiska omständigheter som åberopas. En sådan tillämpning resulterar mestadels i att hela bevisbördan för diskriminering faller på käranden.
EG-rättens bevisregler är avsedda att ge sådana bevislättnader att rättsreglerna blir effektiva. De ställer inte krav på att arbetstagarsidan ska föra full bevisning om något bestämt utan endast -utifrån den bild som presenteras - göra antagligt att det kan röra sig om diskriminering. Det är inte domen i Brunnhofermålet som är det vägledande EG-rättsfallet i det här avseendet utan Danfoss-domen (109/88), se Byrial Björsts doktorsavhandling "Ligelön for job av sanmme vaerdi", sid 273 ff. Min poäng är att "faktiska omständigheter" kan vara av mycket olika slag. Domstolen måste utifrån situationen i det aktuella målet ta ställning till vad och hur mycket som käranden måste påvisa för att "antaglighetsnivån" ska vara uppnådd.
I det så kallade Fridhemsmålet (om två lesbiska kvinnor) i hovrätten ingavs ett rättsutlåtande från professorn i processrätt Bengt Lindell, som framhöll att principen om delad bevisbörda går förlorad om käranden ska styrka hela det faktiska händelseförloppet. Professor Jonas Malmberg har liksom Lindell pekat på det olämpliga i att ha delad bevisbörda för samma rättsfakta, vilket naturligtvis blir fallet om käranden måste styrka en viss faktisk omständighet som i sig innebär hänsynstagande till kön eller etnisk tillhörighet, samtidigt som svaranden har att visa att det inte finns ett sådant orsakssamband. Malmberg har också pekat på att EG-direktivens principer om bevislättnader inte är begränsade till frågan om ett orsakssamband föreligger utan även omfattar de andra rekvisiten i diskrimineringsförbuden.
Förekommer diskriminering i den dömande verksamheten? Riskerar människor med annan etnisk bakgrund än svensk en mindre förmånlig bedömning? Med de belägg som finns för företeelsen inom polis- och åklagarväsende (läs Likhet inför lagen, Diesen m.fl.) är det naivt att ta för givet att det inte förekommer när domare dömer. Domare är människor liksom direktörer i arbetsgivarförbunden. Förståelse och inlevelseförmåga är störst när det gäller personer och situationer vi kan identifiera oss med. Att detta ibland kan få betydelse i mål om etnisk diskriminering kan vi inte utesluta.
Sedan lagstiftningen om etnisk diskriminering i arbetslivet infördes, har talan bifallits i ett enda mål. Är värnet kring arbetsgivarparternas rättssäkerhet möjligen en barrikad bakom vilken sökande med utländsk bakgrund riskfritt kan sorteras bort?