Juristen ser flera frågetecken

När sista punkten var satt på revideringen av utstationeringsdirektivet 96/71/EG jublade den franske presidenten Emmanuel Macron på twitter. Han hade lyckats få en tidsgräns för utstationering på tolv månader i normalfallet och en absolut bortre gräns på 18 månader.

Men just tidsgränsen – regeln att senast efter 18 månader ska den utstationerade arbetskraften omfattas av alla värdlandets regler på arbetsmarknaden – är den punkt som juristen och domaren i AD Sören Öman har flest frågetecken kring.

– Det är oklart vad denna regel kommer att innebära, säger Sören Öman, som i denna artikel uttalar sig som erfaren jurist på området och inte som AD-domare.

Han är flitigt anlitad av regeringen som utredare av juridiska frågor och var bland annat sekreterare i den statliga utredningen av Lex Laval.

– Som regeln är formulerad innebär den att utstationerade arbetstagare efter senast 18 månader har rätt till alla förmåner som man avtalat om i hemlandet plus alla förmåner i värdlandet. Det vill säga två uppsättningar förmåner!

Sören Öman räknar med en del tvister i denna del av det reviderade direktivet.

– När regeln talar om alla förmåner kan det avse väldigt olika saker. Det blir svårt att se när arbetstagaren har fått de svenska förmånerna, och så vitt jag förstår följer normalt sett hemlandets villkor med vid det utstationerade uppdraget.

En annan del som ger tolkningssvårigheter av tidsgränsen är när den läses i ljuset av ändringarna i direktivets artikel 1. Den inleds numera med satsen att direktivet ”ska säkerställa skyddet för utstationerade arbetstagare under deras utstationering”.

– En fråga är hur tidsregeln stämmer överens med detta syfte.

Problemet är att när en arbetstagare utstationeras i allra högst 18 månader har denna enbart rätt till lön och några andra grundläggande villkor. För denna individ är detta att säkerställa skyddet enligt artikel 1. Om personer avlöses efter 18 månader av en kollega som utför samma arbetsuppgifter på samma arbetsplats betyder plötsligt satsen, det nödvändiga skyddet i artikel 1, alla värdlandets förmåner.

– Hur har EU-lagstiftaren tänkt ifall detta skulle vara en lämplig och proportionell ordning? Kan han motivera att den arbetstagare som avlöser har ett större behov av alla förmåner än den som utstationerades först?

Sören Öman kallar detta en inkonsekvens som är värd att uppmärksamma.

Han ser också tolkningssvårigheter när man i artikel 3, den hårda kärnan, bytt ut ordet ”minsta antal betalda semesterdagar” till ”minsta betalda ledighet”. Ledighet är ett betydligt vidare begrepp än semesterdagar. I Sverige har vi föräldraledighet, regler i kollektivavtal om rätt till permission, med mera.

– Utifrån ordvalet verkar det som om lagstiftarna fångar in ganska mycket. Jag undrar till exempel om kollektivavtalade regler för arbetstidsförkortning kan anses som betald ledighet. Ingen vet i dag.

Däremot bedömer Sören Öman att bytet av ordet ”minimilön” till ”lön” i direktivets hårda kärna inte kommer leda till fler tvister än i dag.

– Det har funnits en osäkerhet eller oenighet mellan vissa av arbetsmarknadens parter om vad som är minimilön. På motsvarande sätt kan man inte utesluta samma tvistigheter om vad som utgör lön, men vi har haft mycket få domstolstvister i frågan.

I denna tolkningsfråga kan Sören Öman bara erinra sig två domar, en från EU-domstolen och en från Efta-domstolen, under direktivets över 20-åriga historia.