Uppluckrad gräns mellan uppsägning på grund av personliga skäl och arbetsbrist

Anställningsavtalet kan sägas upp av arbetsgivaren på två olika grunder – arbetsbrist eller personliga skäl – det har gällt länge, men framgår efter 2022 års LAS-reform också uttryckligen av 7 § LAS. Vilken uppsägningsgrund som är vanligast i praktiken lär bero på var i konjunkturcykeln vi befinner oss. I alla händelser: Den lite underbetonade frågan om hur 2022 års reform av anställningsskyddet ändrar på förutsättningarna för arbetsbristuppsägning enligt lag och huvudavtal är vårt tema idag.

Det brukar heta att den svenska regleringen av uppsägningar på grund av arbetsbrist är mycket liberal. Alla arbetsgivarens beslut som leder till ett minskat behov av arbete utfört inom ramen för anställning accepteras som grund för arbetsbristuppsägning. Inte heller finns det några särskilda åtaganden till följd av arbetsbristuppsägningar – något som är vanligt i andra länder. I Sverige betalar arbetsgivarna löpande in till system för omställning, som skiljer sig något åt för arbetare och tjänstemän.

Definitionen av arbetsbrist ändras inte i och med LAS-reformen. Arbetsbristuppsägningar möjliggör att arbetsgivaren genomför rationalisering av verksamheten som kräver neddragningar i personalstyrkan. Det har varken nu eller då varit meningen att LAS skulle utgöra ett hinder för företagens behov av utveckling för att kunna hävda sig i konkurrensen – den inhemska och den internationella.

Den mest iögonenfallande ändringen är expansionen av arbetsgivarens möjlighet att göra undantag i turordningen vid arbetsbrist. Numera får alla arbetsgivare, oavsett storlek (tidigare fick endast små arbetsgivare, med färre än tio anställda, göra undantag), välja att undanta tre (tidigare var det två) personer – nyckelpersoner – som är av särskild vikt för den fortsatta verksamheten. Dessa tre personer arbetar alltså kvar i den arbetsbristdrabbade verksamheten, oavsett hur lång anställningstid de har. På de icke undantagna arbetstagare som har tillräckliga kvalifikationer för arbetet som det ska bedrivas i framtiden tillämpas principen om sist in-först ut.

Även huvudavtalen ger möjlighet till undantag från turordningen – för långt fler än tre personer. För att undantagsregeln inte ska kunna missbrukas och sätta turordningsreglerna ur spel måste det gå tre månader innan arbetsgivaren får åberopa den igen.

Det är ännu oklart hur arbetsgivarna kommer att använda de utökade möjligheterna till att göra avsteg från senioritetsprincipen – det vill säga turordning enligt anställningstid bland de med tillräckliga kvalifikationer. Det är inte otroligt att det kan leda till missnöje på arbetsplatsen om arbetsgivaren utan motivering skyddar någon som en nyckelperson. Här kan uppstå misstankar om att andra skäl än medarbetarens särskilda betydelse för verksamheten legat bakom urvalet av nyckelpersoner att undanta turordningen. I alla händelser är diskrimineringsförbudet tillämpligt i alla led av arbetsgivarens tillämpning av nyckelpersonsundantaget (AD 2005 nr 32).

Arbetsbristuppsägningar är viktigare förändring av verksamheten och ska därför bli föremål för förhandlingar mellan facket och arbetsgivaren – också då arbetsgivaren inte är bunden av kollektivavtal. Denna sistnämnda regel (13 § 2 st MBL) tillsammans med regeln om dagordningen för arbetsbristförhandlingar i 15 § MBL genomför EU:s direktiv (98/59) om kollektiva uppsägningar. Det framgår av direktivet (artikel 3.2) – men inte av den svenska lagtexten – att förhandlingarna ska inbegripa olika möjligheter att undvika kollektiva uppsägningar, eller att minska antalet berörda arbetstagare. Direktivet föreskriver vidare (artikel 2.1) att arbetsgivare som överväger arbetsbristuppsägningar ska inleda överläggningar med facket ”i syfte att söka nå en överenskommelse”. Av EU-spärren i 4 § 2 st MBL följer att de kollektivavtal parterna ingår inte får innehålla för arbetstagarsidan mindre förmånliga regler än vad som framgår av EU:s direktiv.

Arbetsbristuppsägning regleras i huvudavtalens kapitel 3. Budskapet är framför allt att urvalet av vilka personer som får sluta vid en arbetsbristuppsägning ska ske i förhandling mellan parterna och regleras i en så kallad avtalsturlista. En nyhet är att det görs ett antal tillägg om dessa förhandlingar som går bortom MBL. Processen enligt huvudavtalen är som följer:

1. Om arbetsgivaren vill genomföra arbetsbristuppsägningar ska facket och arbetsgivaren tillsammans värdera arbetsgivarens krav och behov i bemanningshänseende.
2. Om senioritetsprincipen inte kan tillgodose dessa arbetsgivarens behov ska turordning ske med avsteg från LAS principer.
3. I stället för sist in-först ut ska facket och arbetsgivaren välja vilka som ska sägas upp med utgångspunkt i vad som är bäst för arbetsgivarens konkurrenskraft.

Avtalens budskap är således att om den lagstadgade sist in först ut-principen inte tillgodoser arbetsgivarens behov, så ska parterna gemensamt avgöra vilka som ska sägas upp utifrån arbetsgivarens förutsättningar för lönsamhet och konkurrenskraft. Det talas i Huvudavtalen om att parterna har ett gemensamt ansvar för arbetsstyrkans sammansättning och företagets förutsättningar att uppnå produktivitet, lönsamhet och konkurrenskraft. Att likställa den ena partens intresse med den andres är en oegentlig startpunkt för ett regelverk som säger sig vilja stimulera till förhandlingar – som ju karaktäriseras av två distinkta parter byter saker sinsemellan.

Huvudavtalens reglering om att noga bedöma arbetstagarnas kompetens i relation till arbetsgivarens behov luckrar upp gränserna mellan uppsägning på grund av personliga skäl och arbetsbrist. Om en opersonlig princip som sist in-först ut avgjorde turordningen är det inte stigmatiserande att bli arbetsbristuppsagd. Idag är det på ett tydligare sätt så att den som blir arbetsbristuppsagd inte motsvarar arbetsgivarens kompetenskrav och uppsägningen blir mer stigmatiserande, på ett sätt som liknar uppsägning på grund av personliga skäl. Drivs fokuset på kompetens längre i arbetsbristsammanhang kommer denna i praktiken att bli en form av uppsägning på grund av personliga skäl snarare än en verksamhetsrelaterad åtgärd.

Om parterna inte kan enas om en avtalsturlista finns två alternativ för arbetsgivaren:

1. Undanta från turordningen tre arbetstagare vid berörd driftsenhet och avtalsområde.
2. Undanta 15 % av de som slutligen ska sägas upp, vilket vid större uppsägningar kan innebära undantag för betydligt fler än tre personer.

Huvudavtalens möjlighet till större undantag än vad som följer av lagen står i viss mån i konflikt med avtalens övergripande budskap om att prioritera avtalsturlistor.

Huvudavtalens kapitel 2 handlar om omställningsstöd som ska underlätta för arbetsbristuppsagda att få ett nytt arbete och kompetensstöd som ska stärka arbetstagarnas framtida ställning på arbetsmarknaden. Dessutom ger huvudavtalen arbetsbristuppsagda rätt till en form av avgångsvederlag. Systemet finansieras av arbetsgivarna med en avgift som är beräknad på lönesumman.

Utgångspunkterna i huvudavtalen för hur parterna ska hantera arbetsbrist framstår som arbetsgivarvänliga. I utbyte har arbetstagarsidan fått det offentligrättsliga omställningssystemet. I dagsläget är det svårt att bedöma om systemet utgör en balanserad helhet. Vidare står huvudavtalens utgångspunkter i viss motsättning till utgångspunkterna bakom EU-direktivet som ju ställer upp som viktigaste mål att minska antalet uppsägningar.

Huvudavtalen synes ge vid handen att det utgör kollektivavtalsbrott att inte beakta arbetsgivarens kompetensbehov i arbetsbristsituationer eller att skapa en avtalsturlista med andra syften än att tillgodose detta behov. Detta aktualiserar frågan om sanktioner. Till följd av regeln om att huvudavtalens reglering av vad som utgör sakliga skäl ska gälla som lag blir LAS sanktionssystem (38–38 a §§ LAS) tillämpligt. Men detta blir inte fallet på kraven avseende förhandlingarna – här blir istället de gängse sanktionerna i 54-55 §§ MBL tillämpliga.

Hur ser incitamenten ut för att i en arbetsbristsituation ingå kollektivavtal om turordning? Under gamla LAS tid kunde arbetsgivaren göra avsteg från sist in-först ut om hen var beredd att betala för det i form av eftergifter till facket på någon annan punkt. Detta kohandlande förutsattes äga rum på lokal nivå.

Idag har de utökade möjligheterna till undantag i turordningen stärkt arbetsgivarens maktställning i arbetsbristsituationer. Sedan gamla LAS tid kunde arbetstagarsidan föra upp förhandlingar till central nivå (14 § 2 st MBL).

I anslutning till detta ligger en annan nyordning i 2022 års LAS kring arbetsbristförhandlingar: I huvudavtalet föreskrivs att endera sidan kan föra upp frågan om turordning till central nivå där en överenskommelse i frågan kan ingås. Förhandling på central nivå innebär att uppsägningar tar längre tid att genomföra. Därför kan facket begära central förhandling som påtryckningsmedel på arbetsgivaren, som får ett incitament att göra eftergifter. Endera parten kan dessutom föra upp förhandlingarna på central nivå i syfte att där ska ingås en överenskommelse som skiljer sig åt från de lokala parternas diskussion. Den centrala nivån kan köra över de lokala parterna.

Rättskällebilden kring arbetsbristuppsägning är påtagligt komplex om man beaktar också begreppen som konstruerar turordningskretsarna (22 § och 25 § LAS). Begreppet driftsenhet är ofta reglerat i vanliga kollektivavtal (alltså inte huvudavtal) och sanktioneras enligt MBL. Det oerhört viktiga begreppet tillräckliga kvalifikationer bygger på en stor mängd AD-praxis från gamla LAS tid. Det materiella innehållet i anställningsskyddet – vad är sakliga skäl för uppsägning? – följer av huvudavtal, men sanktioneras som överträdelser av LAS. Förhandlingssystemet i anställningsskyddet följer av lagstiftning och sanktioneras med vanligt skadestånd enligt 54-55 §§ MBL.

Tiderna är oroliga – det talas om ett ökande antal konkurser. Arbetslösheten är sannolikt på väg att öka – varsel om uppsägningar syns ofta i medierna. Sannolikt kommer vi under den närmaste framtiden alltså få se hur 2022 års system för arbetsbristuppsägning fungerar i praktiken och vilka effekter det kan ha för arbetsgivare och arbetstagare. Kan omställning kompensera en stärkt ställning för arbetsgivaren?