Stort utrymme för medlemsstaterna att avgöra när en neutralitetspolicy är diskriminerande

De viktigaste nyheterna i domen är att arbetsgivaren måste kunna bevisa ett verkligt behov av en neutralitetspolicy samt att det i slutändan är medlemsstaterna som själva får göra avvägningen mellan religionsfriheten och andra motstående intressen.

För att komma till den nationella intresseavvägningen måste dock de formella kraven på neutralitetspolicyn vara uppfyllda. Av de formella kraven är som sagt arbetsgivarens skyldighet att kunna bevisa att det finns ett verkligt behov en nyhet. Detta krav innebär i praktiken en ökad juridifiering av arbetsledningsrätten och ett försvårande för den arbetsgivare som vill ha en neutralitetspolicy. Det räcker inte att neutralitetspolicyn är utformad på rätt sätt, det måste dessutom finnas ett verkligt behov och den måste tillämpas på ett konsekvent och effektivt sätt.

Att EU-domstolen öppnar för att medlemsstaterna får göra egna bedömningar av när en neutralitetspolicy är proportionerlig i förhållande till en annan rättighet innebär att det i praktiken är en nationell fråga som kan skilja sig åt mellan medlemsstaterna.

I de aktuella målens ursprungsland Tyskland har religionsfriheten en särskilt stark ställning i grundlagen. Med stöd av religionsfriheten har till exempel den tyska högsta arbetsdomstolen så sent som i fjol underkänt en lag i förbundslandet Berlin som innebar att offentligt anställda lärare var tvungna klä sig neutralt (se Bundesarbeitsgerichts dom DE:BAG:2020:270820.U.8.AZR62.19.0). I Sverige är inte religionsfriheten lika starkt skyddad som i Tyskland.

Arbetsdomstolen har dock flera gånger på senare år balanserat religionsfriheten mot andra intressen, ett exempel är det så kallade barnmorskefallet (AD 2017 nr 23). I det fallet fann Arbetsdomstolen att det var rätt att inte anställa en barnmorska som på grund av sina religiösa övertygelser inte skulle kunna utföra alla arbetsuppgifter.

I AD 2017 nr 25 fastslog Arbetsdomstolen att det inte var diskriminerande att kräva att en tandläkare arbetade med bara armar eftersom det var bättre ur patientsäkerhetssynpunkt. Arbetsgivares krav att anställda ska hälsa med handskakning har dock i domarna AD 2018 nr 19 och AD 2018 nr 51 bedömts som oproportionerliga.

Mot bakgrund av EU-domstolens dom står det klart att dessa proportionalitetsbedömningar fortsättningsvis kan göras på olika sätt i olika medlemsstater. Multinationella företag kan därför inte ha samma neutralitetspolicy i hela EU, utan det är viktigt att beakta de nationella särdrag som tillåts vad gäller proportionalitetsbedömningen.

I sammanhanget kan det konstateras att religionsfriheten även är skyddad av Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR). Medan EU-domstolen i Luxemburg är den högsta instansen för EU-rätten, så är Europadomstolen i Strasbourg högsta instans i frågor rörande EKMR.

Hierarkiskt är alltså domstolarna på samma nivå och svensk rätt måste förhålla sig till avgöranden från båda dessa domstolar.

Frågan om när en neutralitetspolicy som förbjuder bärande av religiösa symboler kan tolereras är en sådan fråga som har uppkommit även i Europadomstolens praxis. Det ledande rättsfallet från den domstolen är 2013 års dom i målet Eweida m.fl. mot Förenade Kungariket (CE:ECHR:2013:0115JUD004842010).

Bakgrunden till det målet var att en flygvärdinna på ett brittiskt flygbolag inte hade tillåtits att bära ett kors på grund av en neutralitetspolicy. Europadomstolen gav kvinnan rätt. Det innebär dock inte på något sätt att Europadomstolens dom är oförenlig med EU-domstolens domar. Den avgörande omständigheten i Europadomstolens dom var nämligen att neutralitetspolicyn som fanns på plats inte hade tillämpats på ett konsekvent sätt.

Även om inte Europadomstolen i det målet kom till en materiell avvägning mellan religionsfriheter och andra intressen är det högst sannolikt att den skulle komma att göra precis som EU-domstolen gjorde i det aktuella målet. Vid tillämpningen av EKMR finns det nämligen något som även i svensk juridik brukar kallas för ”margin of appreciation”. Det innebär att medlemsstaterna har ett utrymme för skönsmässig bedömning i avvägningsfrågor där det saknas internationellt konsensus.

EU-domstolen har nu bekräftat att just en sådan ”margin of appreciation” även gäller vid rättighetsavvägningar enligt EU-rätten.