FN: Anpassningar borde ha utretts mer av Södertörn

Av kommitténs beslut framgår det att högskolan, Diskrimineringsombudsmannen (DO) och Arbetsdomstolen haft en för snäv syn på vilka anpassningsåtgärder som hade kunnat vidtas. I stället för att bara utreda vad en teckenspråkstolk skulle kosta menar kommittén att staten (som ju i detta fall intressant nog uppträdde som såväl domstol, arbetsgivarpart och processförare inför AD) även borde utrett andra möjliga anpassningsåtgärder och diskuterat detta med den arbetssökande. Prövningen av rimliga anpassningsåtgärder kan därför sägas delas in i två steg. Först måste det utredas vilka möjliga anpassningsåtgärder som kan göras. I det andra steget kan rimligheten, till exempel kostnaden, avgöras. Det aktuella fallet föll på det första steget eftersom det inte var utrett vilka möjliga anpassningsåtgärder som skulle kunna göras.

Exakt vilka anpassningsåtgärder som skulle kunna komma på fråga uttalar sig inte kommittén om, men på en stor högskola skulle man kunna tänka sig att lektorn till exempel skulle åläggas att rätta fler tentor och skrivuppgifter än andra lärare eftersom det inte kräver någon tolk. Sådan undervisning skulle därmed inte bli dyrare för arbetsgivaren om den utfördes av den funktionsnedsatte arbetssökanden jämfört med andra arbetstagare. Vidare skulle det kunna ha utretts hur informationsteknologiska anpassningsåtgärder hade kunnat användas. Det är viktigt att poängtera att konventionen inte kräver att en funktionshindrad arbetstagare ska få göra exakt samma arbetsuppgifter som andra arbetstagare, däremot ska kärnan i arbetsuppgifterna vara densamma oaktat anpassningsåtgärderna. Det innebär att även arbetstagaren måste kunna anpassa sig.

Hur borde de inblandade aktörerna ha agerat i det aktuella fallet? Högskolan borde ha fört fram fler möjliga anpassningsåtgärder i dialog med den arbetssökande och utrett dess lämplighet. Även DO som sedan förde den diskriminerades talan borde ha kritiserat den bristande utredningen av möjliga anpassningsåtgärder i sin processföring. Arbetsdomstolen är visserligen av processuella skäl förhindrad att pröva yrkanden som inte kommit upp. Däremot finns det ingenting som hindrar att domstolen skulle ha låtit arbetsgivaren förlora målet på den grunden att utredningen av möjliga anpassningsåtgärder varit otillräcklig.

Det är inte säkert att den arbetssökande skulle ha vunnit målet om utredningen av anpassningsåtgärder varit tillräcklig. I ett sådant fall skulle nämligen rimligheten av åtgärderna ha kunnat prövas. Kommitténs beslut ger egentligen inte någon vägledning för proportionalitetsbedömningen av hur mycket en anpassningsåtgärd får kosta. I stället är den viktigaste rättssatsen i kommitténs beslut att prövningen av anpassningsåtgärder ska göras i två steg. Först ska möjliga anpassningsåtgärder utredas och därefter ska rimligheten av dessa bedömas. Rättsfallet stärker följaktligen den moderna diskrimineringsrättens utveckling mot mer strikta formaliakrav i stället för intresseavvägningar mellan arbetsgivare och arbetstagare. I praktiken leder det till ytterligare juridifiering av rekryteringsprocessen som måste beakta en rad formella krav för att inte kunna klandras. Också i EU-domstolens praxis rörande anpassningsåtgärder har på senare tid en mer formaliserad rekryteringsprocess betonats (se till exempel Nobel Plastiques, C-397/18, EU:C:2019:703 som refererades och kommenterades i Lag & Avtal 2019 nr 10)

Vilket prejudikatvärde har då FN-kommitténs beslut? EU är part till den konvention som kommittén övervakar och likabehandlingsdirektivets krav på anpassningsåtgärder syftar till att genomföra konventionens krav. Just i den här frågan kan därför kommitténs beslut sägas vara den viktigaste rättskällan. Det betyder att inte bara svenska aktörer utan att även till exempel EU-domstolen har att rätta sig efter kommitténs beslut i framtiden. Avgörandet är därför principiellt viktigt.

Erik Sinander, kommentator Lag & Avtal och Jur. dr. vid Stockholms universitet.

Andreas Inghammar, gästkommentator Lag & Avtal och docent vid Lunds universitet.

Missa inga nyheter - beställ Lag & Avtals kostnadsfria nyhetsbrev