Lena Svenaeus: Dessa fantastiska män – på snabbspår i karriären

Av: Lena Svenaeus, Fil. dr. i rättssociologi och JämO åren 1994-2000

Det är hög tid att blåsa liv i den gamla debatten om Arbetsdomstolen eller allmän domstol ska döma i mål om diskriminering i arbetslivet. Den ordning vi har idag, ett eninstansförfarande när Diskrimineringsombudsmannen eller ett fackförbund för talan, måste förändras, om tillgång till rättvisa, "access to justice", ska bli verklighet för dem som drabbas av diskriminering. Domar som inte upplevs ha stöd i lagen måste kunna överklagas. En sådan dom är AD 2022 nr 57.

I denna dom tog Arbetsdomstolen ställning till om två kvinnor utsatts för könsdiskriminering genom att en man fått den lediga tjänsten i stället för någon av dem. Handelsanställdas förbund företrädde kvinnorna och förde talan mot Arbetarnas Bildningsförbund (ABF). Tvisten gällde internrekrytering till en tjänst som så kallad teamekonom på ABF:s redovisningsavdelning i Karlstad. Beslutet uppgavs ha fattats i samråd av en rekryteringsgrupp bestående av fyra teamledare och redovisningschefen.

Intervju hade utlovats till dem som gjorde en intresseanmälan men ABF genomförde inga intervjuer, tester eller referenstagningar före beslutet. Valet av mannen motiverades med hans överlägsna personliga lämplighet för tjänsten. Enligt Arbetsdomstolen fanns ingen anledning att ifrågasätta rekryteringsgruppens bedömning, eftersom gruppen enligt domstolens mening hade "förstahandskunskap" om de sökande. Det var varken könsdiskriminering eller missgynnande enligt föräldraledighetslagen vilket käranden gjort gällande. Handelsanställdas förbund förlorade målet.

Enligt ABF var mannen i jämförelse med kvinnorna "mer analytisk, proaktiv och med en större ekonomisk helhetsbild". Det framfördes viss kritik mot kvinnornas prestationer, dock först i samband med protokollskrivningen efter den centrala förhandlingen. Den ena av kvinnorna hade av redovisningschefen upplevts vara "mindre fokuserad" efter sin barnledighet. Den andra kvinnan "svarade inte rakt på frågor" och ansågs av sin teamledare inte vara mogen för den aktuella tjänsten.

När meriter ska jämföras i en tvist om könsdiskriminering brukar utöver personlig lämplighet utbildning och yrkeserfarenhet tillmätas betydelse. Så skedde inte i detta fall. Det framkom att mannen hade utbildning som redovisningsekonom och knappt två års erfarenhet som ekonom. Kvinnorna hade civilekonomexamen och betydligt längre yrkeserfarenhet, den ena av dem elva år. Hon hade dessutom lärt upp mannen när han anställdes och av sin arbetsgivare anförtrotts att hålla utbildningar internt och externt.

ABF verkar redan i utgångsläget ha bestämt sig för att ge mannen jobbet. Mot den bakgrunden är domskälens brist på analys och okritiska acceptans av mannens påstådda överlägsna lämplighet för tjänsten förvånande. Jag reagerar också mot att Arbetsdomstolen, som normalt skriver mycket utförliga domar, med tystnad förbigår fyra vittnesmål, åberopade av kärandeparten i syfte att visa att kvinnorna förtjänade mycket goda vitsord i fråga om personlig lämplighet. Har den så kallade affärsledningsrätten prioriterats till den grad att den helt slagit ut diskrimineringsskyddet? Eller handlar det om att domstolens majoritet (en ledamot ansåg att talan borde bifallas) saknar kunskap om hur könsdiskriminering går till i verkligheten? Finns kanske en tredje förklaring kopplad till Arbetsdomstolens roll som arbetsrättslig specialdomstol?

Rättspraxis om personlig lämplighet

I tidigare domar ges vägledning för hur bevisning som rör personlig lämplighet ska värderas. Först bör nämnas AD 1981 nr 159. Målet handlade om könsdiskriminering vid tillsättning av en tjänst som kommunsekreterare i Upplands Väsby kommun. En kvinna med mycket goda kvalifikationer - såväl bred utbildning som lång yrkeserfarenhet - hade valts bort till förmån för en man som nyligen blivit klar med sin utbildning och vars yrkeserfarenhet bestod av ett kortare vikariat i Upplands Väsby kommun. Kommunen förklarade sitt val av sökande med att mannen visat stor personlig lämplighet för den sökta tjänsten medan kvinnan beskrevs som "kantig, pockande, överlägsen, stel, auktoritär, ovillig att kompromissa" och därmed olämplig för jobbet. Dessa uppgifter hade arbetsgivaren fått från en facklig företrädare i Upplands Väsby som i sin tur fått dem från facket i Sollentuna kommun där kvinnan var anställd.

Arbetsdomstolen skriver i domen att det måste krävas stark och tillförlitlig bevisning när det gäller påstådd olämplighet för att förbudet mot diskriminering ska få den av lagstiftaren avsedda effekten. Man kan inte godta en rent subjektivt betonad bedömning. Inte heller kan enbart löst grundade uppgifter, till exempel från personer som inte har någon förstahandskunskap om den sökande som saken gäller, läggas till grund för bedömningen. Beviskraven innebär att fakta ska påvisas som styrker bristen på personlig lämplighet. Kommunen blev skyldig att betala skadestånd till kvinnan för könsdiskriminering.

I senare avgjorda fall har dessa principer utvecklats. När det gäller meritvärdering ska den genomföras på ett objektivt och från lagens synpunkt godtagbart sätt, eftersom det utan möjlighet till insyn och kontroll från en utomstående är omöjligt att upprätthålla diskrimineringsförbudet. Denna ståndpunkt står att finna såväl i domar som avgjorts enligt diskrimineringsförbudets nuvarande utformning som i domar från tiden före 2001 då käranden, för att bevisbördan skulle övergå till arbetsgivaren, först måste styrka "bättre sakliga förutsättningar" för den sökta tjänsten.

Domen från 1981 har haft positiv betydelse i tvister där välmeriterade kvinnor på lösa grunder beskyllts för samarbetssvårigheter och arbetsgivaren inte kunnat redovisa fakta till stöd för sina påståenden. Men hur har domstolen sett på beviskraven när arbetsgivaren hävdat att det är mannens särskilda lämplighet som avgjort att denne skulle anställas? Ingenting tyder på annat än att samma starka beviskrav ska gälla, oavsett om den personliga lämpligheten påstås brista eller påstås ha extra lyskraft. I teorin gäller förvisso detta men det ser ut att vara lite si och så med beviskravets praktiska tillämpning när det gäller granskning av mäns personliga lämplighet.

Fantastiska män och mediokra kvinnor

Den som tar sig tid att studera Arbetsdomstolens domar i könsdiskrimineringsmål – från 1981 till idag – får stifta bekantskap med många fantastiska män. De är analytiska, proaktiva, handlingskraftiga, bestämda med hårda nypor när det krävs, initiativrika, de arbetar aktivt med helhetsperspektivet och är öppna för nya infallsvinklar samtidigt som de är ödmjuka utan att sakna den bestämdhet som fordras. Och så har de lätt för att entusiasmera kollegerna. Just ordet helhetsperspektiv dyker ofta upp när arbetsgivare vill övertyga om att det var mannens personliga lämplighet som gjorde att han i merithänseende fick flyga förbi kvinnliga sökande.

Kvinnor som ansett sig diskriminerade har ofta både bredare utbildning och längre yrkeserfarenhet än den man som anställts men när de ifrågasätter anställningsbeslutet kommer kritik som de ofta får höra för första gången. Om kvinnorna inte har samarbetsproblem så är de okänsliga och saknar visioner. Ibland beskrivs de som gråa medelmåttor som blivit baktunga av alla sina meriter och inte lyckats få någon fart under vingarna. Ifall då kvinnorna faktiskt visat att de har fart under vingarna och på anställningsintervjun med självförtroende utvecklat vad de skulle kunna bidra med i verksamheten så uppfattas det som något negativt. Hon är "kaxig" vilket för tanken till skrytsamhet och konfliktbenägenhet. Han har "drivkraft" vilket väcker drömmar om kommande extraordinära prestationer.

Domare måste kunna avgöra om en utsaga om personlig lämplighet mera handlar om känslor och preferenser hos den som uttalar sig än om fakta som är knutna till den sökandes kompetens för arbetet som ska utföras. Att det kan handla om känslor och egenintresse illustreras av AD 2005 nr 69. Målet gällde könsdiskriminering vid tillsättning av en kyrkoherdetjänst. En av de anställda, åberopad av arbetsgivaren för att styrka mannens större personliga lämplighet, berättade vid huvudförhandlingen hur hon kommit fram till att mannen var lämpligare än den kvinnliga konkurrenten. "När B.S.J. (kvinnan som sökt tjänsten, min anm.) kom in vid den första intervjun kändes det som att hon själv krympte." - Under intervjun med mannen kändes det annorlunda, Vittnet uppfattade mannen som en människa som hon skulle kunna arbeta med. "Han skulle lita på henne och låta henne arbeta självständigt."

Språkets betydelse

Det är viktigt att vara medveten om att språket - olika människors olika sätt att uttrycka sig - har betydelse för att rätt bedöma uppgifter som lämnas i ett vittnesmål. Språkets betydelse illustreras av det s.k. blanketteknikermålet, AD 1984 nr 140, som handlade om lika lön för lika arbete. Domstolens majoritet kom, med sinsemellan olika motiveringar, fram till att kvinnornas arbete inte kunde jämföras med mannens. Minoriteten, vari ingick rättens vice ordförande, fann däremot utrett att arbetena skulle betraktas som lika. De menade att arbetsuppgifter kan beskrivas på olika sätt - "ges en hög profil eller en låg profil" - utan att det är fråga om så stora olikheter att det bör påverka lönesättningen. Genom deltagande observation och på grundval av bandupptagningar gjordes en språkanalys av parternas och ombudens utsagor i domstolen av fil.dr. Suzanne Schlyter. Hennes analys, presenterad i rapporten En man och en kvinna beskriver sitt arbete, undersökning av språket i en jämställdhetsrättegång gav stöd för att skillnader i sättet att beskriva arbetsuppgifter haft betydelse för utgången i målet. Medan mannen beskrev sina blankettkonstruktioner som stora intellektuella utmaningar var kvinnorna påtagligt blygsamma när de beskrev samma sorts arbetsuppgifter.

Det finns en annan dom, AD 1995 nr 158, där det är tydligt att språkanalys haft betydelse för bedömningen av könsdiskriminering. JämO hade stämt Kumla kommun för lönediskriminering av en kvinnlig ekonom, som beträffande lön jämfördes med en samtidigt anställd men bättre avlönad manlig ekonom. Kommunen, som hävdade att mannens arbete som ekonom på socialförvaltningen ställde högre krav än kvinnans arbete på stadsbyggnadsförvaltningen, sade sig ha sökt och funnit en man med "rätt utstrålning" och "hårda nypor" som kunde lära de slösaktiga dagisföreståndarna att hålla budget. Arbetsdomstolen anmärkte att "kravprofilen varit anmärkningsvärt otydlig" och att den "lämnat stort utrymme för olika tolkningar". För att försvara det ökande lönegapet mellan kvinnan och mannen beskrev kommunen mannen som lysande och kvinnan som en medelmåtta Arbetsdomstolen kom fram till att kommunens värderingar inte var styrkta och uttalade: "Skillnaderna i personlighet mellan S.S. och P.W. är lätt iakttagbara, men utredningen visar inte att S.S. vid årsskiftet 1993/94 i jämförelse med P.W. var mindre duglig, presterade sämre eller i lägre grad bidrog till att förbättra kommunens verksamhet."

Analysverktyg för bevisvärderingen – principer och praktik

Med ledning av tidigare domar kan analysverktyg identifieras i form av frågeställningar som måste besvaras för att kunna bedöma om arbetsgivaren har styrkt att skälen för tillsättningsbeslutet saknar samband med kön. Tillämpat på tvisten mellan ABF och Handelsanställdas förbund skulle resultatet bli följande.

Fråga: Är kriterierna "analysförmåga, proaktivitet och förmåga till ekonomisk helhetsbild" tydliga och specifikt relaterade till de arbetsuppgifter som tjänsten gäller?

Svaret är nej. De positivt laddade orden klingar bra - så bra att de generellt kan tillämpas på flertalet arbetsledande befattningar utan att de specifikt säger något om kraven i den lediga tjänsten. Rekryteringsgruppens medlemmar ger inga konkreta exempel på hur dessa förmågor manifesterat sig hos mannen respektive lyst med sin frånvaro hos kvinnorna.

Fråga: Är utsagorna om mannens överlägsna personliga lämplighet objektiva?

Svaret är att objektiviteten med fog kan ifrågasättas. Dessa uppgifter kommer från de personer som i samråd anställt mannen och som av förståeliga skäl argumenterar för sitt beslut. Det framgår av domen att ingen av de fyra teamledarna kunde bedöma mer än en av de sökande, nämligen den som arbetat under ifrågavarande teamledare. Var det kanske en "högre profil" på utsagorna om mannens personliga lämplighet och "en lägre profil" på uppgifterna om kvinnorna? Att utsagorna är subjektiva blir tydligt genom bristen på balans i beskrivningar av kvinnornas respektive mannens kompetens.

Fråga: Fanns det möjlighet för kärandeparten att kontrollera värderingen av mannens personliga lämplighet?

Svaret är nej. Uppgiften att det skulle finnas referenser från utomstående om mannens särskilda lämplighet tvingades arbetsgivaren att ta tillbaka. Det beskrevs inga händelser eller arbetsprestationer som kunde kontrolleras av motparten.

ABF:s ombud avslutade sin plädering med orden: "Arbetsgivaren måste ju få välja den som verkar vettigast". Tydligare kan knappast en arbetsgivares anspråk på att utan hänsyn till vad skyddet mot diskriminering innebär få avgöra vem som ska anställas. Så lägger sig dimridåer i form av fagert tal om intellektuella förmågor över det som i verkligheten handlar om att här erbjöds mannen en chans till befordran som kvinnorna nekades tillgång till.

Avslutande synpunkter

Avsikten med 2009 års reform av diskrimineringsjuridiken var att införa en sammanhållen lag med ett så enhetligt skydd som möjligt. Det hade varit logiskt att också införa samma processordning för alla diskrimineringsmål nämligen allmän domstol. När det gäller Arbetsdomstolens funktion som första och enda instans i de flesta arbetsrättsliga diskrimineringsmålen framförde vissa i samband med diskrimineringskommitténs utredning att det är oacceptabelt att målen inte, liksom diskrimineringsmålen i allmän domstol, prövas i flera rättegångar (se SOU 2006:22 del II s. 304 ff). Ett tvåinstansförfarande med möjlighet att överklaga en första dom och därmed få en ”second opinion” i andra instans skulle dels ge bättre chanser till säkra och materiellt riktiga domar, dels stärka allmänhetens förtroende för de rättsliga avgörandena. Arbetsdomstolens kärnuppdrag handlar om att balansera arbetsgivarintressen mot arbetstagarintressen. Jämställdhetsintresset är ett samhällsintresse som har svårt att göra sig gällande i denna balansakt.