EU-rätten sätter press på svensk diskrimineringsrätt

Senast i december ställde Diskrimineringsombudsmannen (DO) en skrivelse till regeringen av vilken det följer att DO anser att diskrimineringslagen inte är tillräcklig. EU-domstolens dom i det italienska fallet ger DO vatten på sin kvarn.

EU-domstolen fastslog redan år 2008 i sin dom Firma Feryn ­(C-54/07, EU:C:2008:397) att det inte krävs en identifierbar miss­gynnad person för att diskriminering ska anses föreligga. Bak­grunden till det målet var att en fransk arbetsgivare i en annons klargjort att sökande med utländsk härkomst inte behövde göra sig besvär att ansöka. EU-domstolen menade att jobbannonsen i sig var diskriminerande trots att det inte fanns någon enskild missgynnad. Som skäl för sitt domslut menade domstolen att annonsen hade en avskräckande effekt för potentiellt sökande.

Även i domen Asociaţia Accept (C-81/12, EU:C:2013:275) behand­lade EU-domstolen en liknande situa­tion. I det fallet hade ägaren till en professionell fotbollsklubb i Rumänien uttalat att han inte ­under några omständigheter ville att klubben skulle värva homo­sexuella fotbollsspelare. EU-domstolen konstaterade i det fallet att EU-rätten inte förhindrar medlemsstater att låta en dylik situation ­omfattas av ett utvidgat diskrimineringsskydd för vilket en rättighetsorganisation kan ha talerätt.

Även om det inte fanns ett ­sådant utvidgat diskrimineringsskydd i Rumänien så kom EU-domstolen fram till att uttalandet omfattades av likabehandlingsdirektivet. Det betydde att de rumänska dom­stolarna var tvungna att ­beakta ­direk­tivets regel om omvänd bevisbörda, vilken i det enskilda fallet innebar att ägarens uttalande kan ses som en presumtion för att en missgynnad homosexuell fotbollsspelare har diskriminerats.

Omständigheterna i det italienska fallet är påfallande lika det ­rumänska fallet, men det finns framför allt en viktig skillnad. Italien har, till skillnad från till exempel Rumänien och Sverige, möjliggjort för rättighetsorganisationer att väcka talan mot diskrimi­ner­ande åtgärder där det inte finns en identi­fierbar missgynnad. EU-domstolen fick därför i det nu aktuella fallet möjligheten att uttala sig om hur sådan nationell lagstiftning är förenlig med EU-rätten. I denna ­bedöm­ning konstaterade EU-domstolen att den italienska utvidgningen av diskrimineringsbegreppet visserligen inskränker yttrandefriheten, men att det är möjligt så länge inskränkningen är berättigad och proportionerlig, eftersom yttrandefriheten inte är en absolut rättighet.

Parallellt med att den svenska ­lagens snäva diskriminerings­begrepp är under press från EU-rätten, meddelade generaladvokaten den 14 maj ett yttrande (C-30/19, ECLI:EU:C:2020:374) som underkänner svensk diskrimineringsprocess. Av generaladvokatsyttrandet, som är ett förslag till dom, följer att den svenska möjligheten för en diskriminerande att medge talan inte är förenlig med rätten till en rättvis rättegång. Bakgrunden till det pågående svenska målet är att ett flygbolag medgett att betala ersättning till en passagerare som påstått sig ha blivit ­utsatt för diskriminering.

Flygbolaget medgav emellertid inte att diskriminering hade skett, utan angav som skäl för medgivandet att det ville visa sin goda vilja och undvika en lång och kostsam process. I sitt yttrande menade general­advokaten att den svenska processrätten inte är förenlig med rätten till rättegång enligt EU-stadgan, eftersom en person som påstår sig ha blivit diskriminerad måste kunna få den frågan prövad i domstol.

Det återstår att se om EU-dom­stolen kommer till samma slutsats som generaladvokaten när den ­dömer i målet. EU-domstolen har ännu inte anslagit när domen ska meddelas, men det är troligt att den kommer under hösten.